在外觀設(shè)計專利侵權(quán)案件中，確定被控侵權(quán)外觀設(shè)計落入授權(quán)外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍是判定侵權(quán)成立的關(guān)鍵。盡管最高院在司法解釋中明文規(guī)定了認定兩者是否構(gòu)成相同或近似應采用“整體觀察、綜合判斷”的原則，但在外觀設(shè)計專利侵權(quán)的實踐中，仍然缺乏一定的可操作性和明確的方式。對此，本文主要結(jié)合外觀設(shè)計的法律規(guī)定、專利審查指南以及最高院案例等歸納總結(jié)了侵害外觀設(shè)計專利權(quán)的判定方法。
根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局的數(shù)據(jù)顯示，近年來，我國外觀設(shè)計專利申請量整體保持增長趨勢，雖然2017年略有下降，但2018年我國外觀設(shè)計專利申請量已高達70.9萬件，同比增長12.7%。
2014-2018年中國外觀設(shè)計專利申請量數(shù)據(jù)圖
伴隨外觀設(shè)計專利申請量的增加以及國民知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)意識的提高，外觀設(shè)計專利侵權(quán)案件數(shù)量也呈現(xiàn)出明顯增長的趨勢。
（一）外觀設(shè)計專利產(chǎn)品構(gòu)成相同或近似
確定被訴侵權(quán)產(chǎn)品與授權(quán)外觀設(shè)計產(chǎn)品為相同或者近似類別判斷被訴侵權(quán)設(shè)計落入外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍的前提。如兩者不屬于同類產(chǎn)品，不構(gòu)成侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《專利權(quán)案件解釋》）第九條的規(guī)定，審查兩者是否屬于同類產(chǎn)品，應當根據(jù)外觀設(shè)計產(chǎn)品的用途予以認定。對于確定產(chǎn)品的用途，則可以通過參考外觀設(shè)計的簡要說明、國際外觀設(shè)計分類表、產(chǎn)品的功能以及產(chǎn)品銷售、實際使用的情況等因素進行判斷。
（二）外觀設(shè)計構(gòu)成相同或近似
如前所述，判斷被訴侵權(quán)外觀設(shè)計與授權(quán)外觀設(shè)計是否相同或者近似，應當遵循“整體觀察、綜合判斷”的原則。根據(jù)最高院在（2016）最高法行申360號行政裁定書的觀點，“整體觀察”是指一般消費者應關(guān)注外觀設(shè)計的整體視覺效果，而不應關(guān)注外觀設(shè)計專利與對比設(shè)計之間的局部細微差別，來判斷外觀設(shè)計專利與對比設(shè)計的視覺效果是否具有明顯區(qū)別；“綜合判斷”則是指在判斷時，一般消費者對于外觀設(shè)計專利與對比設(shè)計可視部分的相同點和區(qū)別點均會予以關(guān)注，并綜合考慮各相同點、區(qū)別點對整體視覺效果的影響大小和程度。在具體的實際案例中，則主要將以下方面作為判斷的重要考量因素：
根據(jù)《專利權(quán)案件解釋》第十一條的規(guī)定，人民法院認定外觀設(shè)計是否相同或者近似時，應當根據(jù)授權(quán)外觀設(shè)計、被訴侵權(quán)設(shè)計的設(shè)計特征進行判斷。
在實踐中，法院通常將設(shè)計特征分為裝飾性設(shè)計特征、功能性設(shè)計特征以及兩者兼具的設(shè)計特征，且三種設(shè)計特征根據(jù)裝飾性特征的強弱對于外觀設(shè)計的整體視覺效果所產(chǎn)生的影響不同。其裝飾性越強，對于整體視覺效果一般具有更加顯著的影響，反之則影響較小。
對于設(shè)計特征的認定方式，一般來說，法院會依據(jù)權(quán)利人記載在簡要說明中的設(shè)計特征或者權(quán)利人在庭審中對于設(shè)計特征的描述進行認定，但法院對權(quán)利人的陳述并非當然認可。根據(jù)“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，權(quán)利人必須對其主張的設(shè)計特征承擔舉證責任，且對方亦可以提供反證予以推翻，最終由法院在聽取雙方當事人的質(zhì)證基礎(chǔ)上，對證據(jù)進行充分審查，依法確定授權(quán)外觀設(shè)計的全部設(shè)計特征，并通過對比識別，歸納出授權(quán)專利設(shè)計特征與被控侵權(quán)設(shè)計特征的相同點和不同點。
鑒于侵權(quán)人通常會主張授權(quán)外觀設(shè)計特征系功能性設(shè)計特征，從而排除法院在認定兩者構(gòu)成近似時將其作為設(shè)計要點，最高院在（2016）最高法民申1151號民事裁定書中明確了功能性技術(shù)特征的認定方法，即“功能性設(shè)計特征與該設(shè)計特征的可選擇性存在一定的關(guān)聯(lián)性”：如果某種設(shè)計特征是由某種特定功能所決定的唯一設(shè)計，顯然該設(shè)計特征屬于功能性設(shè)計特征。如果某種設(shè)計特征是實現(xiàn)某種特定功能的有限的設(shè)計方式之一，則這一事實是證明該設(shè)計特征屬于功能性特征的有力證據(jù)。不過，即使某種設(shè)計特征僅僅是實現(xiàn)某種特定功能的多種設(shè)計方式之一，只要該設(shè)計特征僅僅由所要實現(xiàn)的特定功能所決定而與美學因素無關(guān)，仍可認定其屬于功能性設(shè)計特征。如果實現(xiàn)某種設(shè)計特征的特定功能存在多種設(shè)計方式，并不是為實現(xiàn)該特定功能無法取代的設(shè)計特征，則該設(shè)計特征不屬于主要由技術(shù)功能決定的設(shè)計特征。
根據(jù)《專利權(quán)案件解釋》第十一條第三款的規(guī)定，被訴侵權(quán)設(shè)計與授權(quán)外觀設(shè)計在整體視覺效果上無差異的，人民法院應當認定兩者相同；在整體視覺效果上無實質(zhì)性差異的，應當認定兩者近似。其中，外觀設(shè)計的主視部分和設(shè)計創(chuàng)新部分通常對外觀設(shè)計的整體視覺效果更具有顯著影響。這要求法院在歸納兩者設(shè)計特征異同點的基礎(chǔ)上，進一步提煉顯著性特征，并衡量其在整體視覺效果上的影響程度。
外觀設(shè)計的主視部分主要是產(chǎn)品正常使用時容易被直接觀察到的部位，而非產(chǎn)品的材料、內(nèi)部結(jié)構(gòu)。相較于其他部分，主視部分更容易受到消費者的關(guān)注，對整體視覺效果的影響更為顯著，主要包括外觀設(shè)計的形狀、圖案、顏色和設(shè)計布局等要素。例如，空調(diào)的頂部和背面設(shè)計一般不會受到消費者的關(guān)注，因而在使用過程中容易看到的正面和底部相對來說更具有顯著影響。
設(shè)計創(chuàng)新部分是授權(quán)外觀設(shè)計區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計的設(shè)計特征，這種可識別性創(chuàng)新設(shè)計正是獲得專利授權(quán)的依據(jù)，亦使得在外觀設(shè)計相同或近似的整體視覺效果判斷上更具有顯著影響，同時體現(xiàn)了設(shè)計人對現(xiàn)有設(shè)計的創(chuàng)造性貢獻。
（三）一般消費者的知識水平和認知能力
外觀設(shè)計以產(chǎn)品為載體，其在市場價值主要是通過消費者體現(xiàn)。因此，在侵權(quán)的判斷中，必須以“一般消費者”為視角，從其具備的“知識水平和認知能力”出發(fā)，對整體視覺效果的影響因素進行綜合判斷。
不同種類的產(chǎn)品具有不同的消費者群體。根據(jù)《專利審查指南》第五章第4節(jié)的規(guī)定，作為某種類外觀設(shè)計產(chǎn)品的一般消費者應當具備下列特點：
在認定相關(guān)設(shè)計產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認知能力方面，《專利權(quán)案件解釋（二）》明確規(guī)定了應將“被訴侵權(quán)行為發(fā)生時授權(quán)外觀設(shè)計所屬相同或者相近種類產(chǎn)品的設(shè)計空間”考慮在內(nèi)。對于設(shè)計空間較大的產(chǎn)品，相關(guān)設(shè)計特征的設(shè)計者自由發(fā)揮空間較大，人民法院可以認定一般消費者通常不容易注意到不同設(shè)計之間的較小區(qū)別；設(shè)計空間較小的，相關(guān)產(chǎn)品設(shè)計本身區(qū)別不大，人民法院可以認定一般消費者通常更容易注意到不同設(shè)計之間的較小區(qū)別。
綜上所述，外觀設(shè)計的侵權(quán)判斷方式應當基于一般消費者的知識水平和認知能力，根據(jù)授權(quán)外觀設(shè)計和被控外觀設(shè)計的全部設(shè)計特征，以外觀設(shè)計的整體視覺效果進行綜合判斷。
主要參考判例：
（2016）最高法行申360號行政裁定書
（2015）民提字第23號民事判決書
（2016）最高法民88申1151號民事裁定書
（2015）民申字第633號民事裁定書
（2018）最高法民再86號民事判決書
浙公網(wǎng)安備33020002001156號
