經(jīng)過使用取得顯著特征的前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征,并便于識別的,可以作為商標(biāo)注冊。如《商標(biāo)法》第十一條第一款所指的標(biāo)志經(jīng)使用已成為相關(guān)公眾識別該使用人提供的商品或者服務(wù)的標(biāo)志的,應(yīng)當(dāng)依據(jù)《商標(biāo)法》第十一條第二款的規(guī)定,判定其可以作為商標(biāo)注冊。
依照《商標(biāo)法》第十一條第二款的規(guī)定,判定某個標(biāo)志是否經(jīng)過使用取得顯著特征,應(yīng)當(dāng)綜合考慮下列因素:
(1)相關(guān)公眾對該標(biāo)志的認知情況;
(2)該標(biāo)志在指定商品或者服務(wù)上實際使用的時間、使用方式、同行業(yè)使用情況;
(3)使用該標(biāo)志的商品或者服務(wù)的銷售量、營業(yè)額及市場占有率;
(4)使用該標(biāo)志的商品或者服務(wù)的廣告宣傳情況及覆蓋范圍;
(5)使該標(biāo)志取得顯著特征的其他因素。
判斷某個標(biāo)志是否屬于經(jīng)使用取得顯著特征的標(biāo)志,應(yīng)以相關(guān)公眾的認知為準。如當(dāng)事人主張該標(biāo)志經(jīng)使用取得顯著特征,應(yīng)當(dāng)提交相應(yīng)的證據(jù)材料加以證明。
用以證明該標(biāo)志使用情況的證據(jù)材料,應(yīng)當(dāng)能夠顯示所使用的商標(biāo)標(biāo)志、商品或者服務(wù)使用日期及該標(biāo)志的使用人。
該標(biāo)志的使用包括商標(biāo)注冊申請人及商標(biāo)被許可使用人的使用。申請注冊經(jīng)使用取得顯著特征的標(biāo)志,應(yīng)當(dāng)與實際使用的標(biāo)志基本一致,不得改變該標(biāo)志的顯著特征;且應(yīng)當(dāng)限定在實際使用的商品或者服務(wù)上。如在該標(biāo)志與其他標(biāo)志共同使用的情況下,應(yīng)將該標(biāo)志與其他標(biāo)志的顯著特征加以區(qū)別,對該標(biāo)志本身是否經(jīng)使用具有顯著特征作出判斷。